Le livre XX du Code de droit économique prévoit plusieurs recours contre les dirigeants de la société faillite pour les victimes de la faillite.
On entend par « dirigeant » tout administrateur, gérant, délégué à la gestion journalière, membre du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuel ou ancien, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer l’entreprise. Cela vise tant les personnes morales que les sociétés (Les personnes physiques ne sont pas concernées (XX.224)).
Ces actions sont décrites ci-dessous.
Elles ont en commun :
- Tribunal compétent: le tribunal de l’entreprise qui a prononcé la faillite (article I.23, 4° du Code de droit économique).
- Délai de prescription : cinq ans à partir de la découverte des faits sur lesquels se fondent l’action (article 2:143 du C.S.A.).
- Base légale. article XX.225 du Code de droit économique.
. - Titulaire de l’action. Le curateur ou un créancier lésé pour autant que celui-ci ait sommé le curateur d’agir mais que ce dernier ne l’ai pas fait dans un délai d’un mois après la sommation.
. - Conditions. L’action en comblement de passif peut être mise en œuvre pour autant que les conditions suivantes soient réunies :
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- L’actif de la faillite ne suffit pas à couvrir le passif ;
. - Une faute grave et caractérisée a contribué la faillite ;
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Les tribunaux considèrent généralement comme une faute grave et caractérisée les éléments susceptibles de donner lieu à des sanctions pénales (travail en noir, absence de comptabilité ou comptabilité trompeuse, établissement de comptes annuels non conformes à la réalité, organisation d’insolvabilité, détournement du capital social, non-paiement systématique des créanciers publics, prélèvements importants effectués par un dirigeant alors que la société présente des difficultés financières, utilisation d’une « caisse noire », fraude fiscale, etc).
. - Cette faute a été commise par un administrateur, gérant, délégué à la gestion journalière, membre du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuel ou ancien ou par toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer l’entreprise.
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- L’actif de la faillite ne suffit pas à couvrir le passif ;
- Sanction. Si toutes ces conditions sont réunie, le tribunal de l’entreprise peut (mais ne doit pas) condamner le ou les dirigeants de droit ou de fait, solidairement ou non, au paiement de tout ou partie des dettes sociales, à concurrence de l’insuffisance d’actif.Les sommes obtenues seront répartie proportionnellement :
.- En tenant compte des éventuels privilèges des créanciers si l’indemnisation est accordée par le tribunal en réparation d’une diminution ou d’une absence d’actif ;
. - sans tenir compte des éventuels privilèges des créanciers si l’indemnisation est accordée par le tribunal en réparation d’une aggravation du passif ;
- En tenant compte des éventuels privilèges des créanciers si l’indemnisation est accordée par le tribunal en réparation d’une diminution ou d’une absence d’actif ;
- Base légale. Article XX.227 du Code de droit économique
. - Titulaire de l’action. Le curateur de la faillite uniquement.
. - Conditions. Le curateur peut agir sur base de l’article XX.227 lorsque les conditions suivantes sont réunies :
.- L’actif de la faillite ne suffit pas à couvrir le passif ;
. - Un (ou plusieurs) dirigeants avait connaissance du fait qu’il n’y avait plus de chance raisonnable de préserver l’entreprise et d’éviter la faillite ;
. - Ce dirigeant présentait l’une des qualités suivantes : administrateur, gérant, délégué à la gestion journalière, membre du comité de direction ou du conseil de surveillance, actuel ou ancien ou toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de diriger l’entreprise ;
. - Ce dirigeant n’a pas agi comme tout administrateur normalement prudent et dirigent placé dans les mêmes circonstances au moment où il a eu connaissance de la situation.
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- L’actif de la faillite ne suffit pas à couvrir le passif ;
- Sanction. Si toutes ces conditions sont réunie, le tribunal de l’entreprise peut (mais ne doit pas) condamner le ou les dirigeants de droit ou de fait, solidairement ou non, au paiement de tout ou partie des dettes sociales.
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Le but de l’action n’est pas de sanctionner le dirigeant mais d’indemniser la masse du préjudice subi du fait de la poursuite de l’activité alors que l’entreprise était insolvable.
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Le Code des sociétés et des associations plafonne la responsabilité des dirigeants d’entreprise, en ce compris en cas d’action en comblement du passif.
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Les sommes obtenues seront réparties proportionnellement, sans tenir compte des éventuels privilèges des créanciers.
- Base légale. Article XX.226 du Code de droit économique
. - Titulaire. L’ONSS et le curateur de la faillite
. - Conditions. Une action peut être intentée sur base de l’article XX.226 pour autant que les conditions suivantes soient réunies :
.- Des cotisations sociales (et/ou intérêts de retard liés) restent dus au moment du prononcé de la faillite ;
. - Le(s) dirigeant(s) dont la responsabilité est mise en cause a/ont été impliqué dans au moins deux faillites ou liquidations à l’ocassion desquelles des dettes de sécurité sociale n’ont pas été honorées au cours des cinq ans qui précèdent le prononcé de la fiallite.
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- Des cotisations sociales (et/ou intérêts de retard liés) restent dus au moment du prononcé de la faillite ;
- Sanction. Si les conditions d’application de l’article XX.226 sont réunies, le tribunal devra retenir la responsabilité solidaire des dirigeants mis en cause. Le tribunal pourra néanmoins décider de les condamner à payer l’intégralité ou une partie seulement du montant des cotisations sociales dues.
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Le plafonnement de la responsabilité des dirigeants tel que prévu dans le Code des sociétés et des associations ne trouve pas à s’appliquer en cas de condamnation sur base de l’article XX.226.
- Base légale. Articles 442quater CIR 92 et 93undecies, C. TVA
. - Titulaire. L’administration fiscale
. - Conditions. Le ou les dirigeants de la société peuvent être reconnus solidairement responsables du non-paiement de la TVA ou de
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- La société a des dettes fiscales au moment de la faillite (précompte professionnel ou TVA (et intérêts / frais eccessoires) ;
. - Le non-paiement est fautif. Le non-paiement répété du précompte professionnel ou de la TVA est présumé fautif jusqu’à preuve du contraire, sauf lorsque le non-paiement est dû aux difficultés financières qui ont donné lieu à l’ouverture de la faillite.
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On entend par “non-paiement répété” :
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TVA: défaut de paiement d’au moins deux dettes exigibles au cours d’une période d’un an en cas de déclaration trimestrielle ou d’au moins trois dettes exigibles en cas de déclaration mensuelle ;
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Précompte professionnel : défaut de paiement d’au moins deux dettes échues au cours d’une période d’un an en cas de paiement trimestriel ou de trois dettes échues en cas de paiement mensuel.
. - Un avertissement a été adressé aux dirieants par le receveur par lettre recommandée au moins un mois avant l’introduction de l’action.
- La société a des dettes fiscales au moment de la faillite (précompte professionnel ou TVA (et intérêts / frais eccessoires) ;
- Sanction. Le tribunal pourra condamner les dirigeants au paiement solidaire des sommes dues en principal, les intérêts et les frais accessoires.
