La participation aux bénéfices est un des éléments essentiels d’une société.
Art. 1:8. “§ 1er. L’apport est l’acte par lequel une personne met quelque chose à disposition d’une société à constituer ou d’une société existante pour en devenir associé ou accroître sa part d’associé, et dès lors participer aux bénéfices (…)”.
Les clauses qui excluent toute participation au bénéfice (dividende et boni de liquidation) sont tenues pour non-écrites.
SRL: Art. 5:14. Les dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices, sont réputées non écrites.
SC : Art. 6:15. Les dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices, sont réputées non écrites.
SA: Art. 7:16. Les dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l’un des actionnaires, ou à exclure un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices, sont réputées non écrites.
Des discussions existent quant à l’acceptabilité de la suppression pour certaines sociétés du droit aux dividendes si l’action donne droit à une quote-part du boni de liquidation.
Une jurisprudence sanctionne comme illégale les conventions qui excluent tout chance qu’un actionnaire participe aux profits.
Si les actions concernées ne donnent pas droit à un dividende mais uniquement au boni de liquidation, une clause de bad leaver frappant un actionnaire risque, si elle a pour effet d’imposer à ce dernier de céder ses actions à un prix nul ou très réduit, d’aller jusqu’à exclure cet actionnaire de tout droit aux profits; dans un tel cas, la clause de cession aux rabais devrait normalement être considérée comme non écrite afin que les actions soient cédées à leur valeur réelle.
